דלג לתוכן העמוד
המגזין הדיגיטלי של מטה בנימין
גיליון 421 חשון תשע"ח נובמבר 2017
מאמרים

עושים סדר

בלב המאבק על עמונה אושר בכנסת "חוק ההסדרה", אך יישומו הוקפא בידי בג"ץ עד לדיון בעתירות שהוגשו לגביו. היועץ המשפטי לממשלה לא רוצה להגן עליו, אבל בשם מועצת בנימין נוסחה תגובה מקדמית הגורסת כי אין כל עילה לביטולו. הגיעה העת לעשות סדר בטענות נגדו המערבבות מש


עושים סדר
גדעון מרמלשטיין

מדוע צריך בכלל חוק הסדרה?
יישובים רבים ביהודה ושומרון הוקמו בגלוי, באופן רשמי ובשם המדינה. אולם במהלך השנים, בשל קשיים מדיניים, הוקמו יישובים רבים כאשר יד אחת של המדינה בונה, ויד שנייה מדביקה צו הריסה. עין אחת קורצת, ועין שנייה זועמת. הסיבות לנקיטת דרך זו על ידי רשויות המדינה מגוונות, אולם על עצם קיומה אין חולק.

בשאלה זו אין הבדל בין דו"ח ששון לדו"ח הוועדה בראשות השופט המנוח אדמונד לוי, שגם הוא התייחס לתופעה וקבע כי האזרחים שבנו את ביתם ביישובים אלה, שהוקמו תוך התנהלות דואלית של מדינת ישראל, הפכו למעשה ל"עבריינים בעל כרחם", "בקרקע שאת תמורת הזכויות בה מימנו מכיסם, ובאמצעות הלוואות שנטלו מבנקים לאחר שהתקבל אישור מהמדינה לכך".

 

מהחוק הטורקי לקו הכחול

התופעה של יישובים ובתים הבנויים על קרקע פרטית, או שהסדרה תכנונית שלהם היא בעייתית, מקיפה כ-־4,000 מבנים ביהודה ושומרון, ונובעת משלל סיבות שכולן קשורות למצב המסובך השורר בו.

כל הקמת יישוב, הן בישראל הקטנה והן בתחומי יהודה ושומרון, דורשת התייחסות לבעלות על הקרקע ולדיני התכנון והבנייה. גם בתחומי מדינת ישראל סוגיות אלו מהוות חסם מרכזי לבנייה ולפיתוח, אולם המצב בתוך 'הקו הירוק' פשוט יחסית. מרבית האדמות רשומות על שם המדינה, ובמקרה שלא, הן ניתנות להפקעה או לרכישה. המרשם ובו פרטי הבעלים מתוחזק וניתן לעיון חופשי. הליכי התכנון נשלטים על ידי חוק התכנון והבנייה, ומוסדרים יחסית.

ביהודה ושומרון החוקים בדבר קרקע ורכישת הזכויות בה הם תערובת של חקיקה טורקית, בריטית, ירדנית וצבאית-ישראלית. אזורים רבים כלל אינם מוסדרים, ואין בהם סימון של חלקות וגושים. גם במקומות שבהן הקרקע עברה תהליך הסדר, הרי שפעמים רבות המרשם הוא חלקי או חסר, ואין זיהוי ברור של הבעלים.

כדי להוסיף לבלבול ולקושי, המרשם ביהודה ושומרון חסוי ולא ניתן לעיין בו. ומעל כל זה מרחף עונש המוות המופיע בספר החוקים של הרשות הפלסטינית למי שיעז למכור קרקע ליהודי.

גם בתחום התכנון והבנייה, החל משנות התשעים ובשורה של החלטות ממשלה, סורבלו ולמעשה שותקו כל הליכי התכנון, והותנו בהסכמת הדרג המדיני לכל שלב ושלב. הדברים הגיעו לעתים לכך שנדרשה הסכמתו של שר הביטחון לסגירת מרפסת או הוספת ממ"ד.

על כל אלה נוספה תופעה בעייתית במיוחד, יציר כפיו של המינהל האזרחי, שהחליט לפני כעשר שנים לשרטט מחדש את "הקו הכחול" של כל היישובים ביו"ש. הקו הכחול קובע את גבול אדמות המדינה שבתוכן מתאפשרת הקמת יישובים ישראליים. שרטוטו מחדש, שנים לאחר שהקרקעות בתחומו הוקצו ליישובים, הביא להוצאת מאות ואלפי בתים ושכונות שונות שכבר נבנו – אל מחוץ לאדמות המדינה. חלק גדול ממבנים אלה נבנו על ידי המדינה בתוך תכנית בניין עיר (תב"ע) בתוקף וחלק אחר נבנו ללא תב"ע, שכן שנים של הקפאה והאטת תכנון ביהודה ושומרון הביאו לתופעה של בנייה רחבת היקף בתוך תחומי הקו הכחול אך ללא תב"ע בתוקף.

את המצב הבלתי סביר הזה נועד חוק ההסדרה לפתור באמצעות הפעלת מנגנונים המקובלים בישראל ובעולם: התליית צווי ההריסה, הפקעת הקרקעות או בעצם זכות השימוש בהן מידי הבעלים תוך פיצוי ראוי בקרקע או בכסף, והקצאתן ליישובים הישראליים תוך מתן היתרי תכנון ובנייה כנדרש.

 

הצורך הציבורי מול קניין הפרט

הצעת החוק הותקפה מחזיתות רבות, אולם כשמפרקים את הטיעונים נגד החוק מגלים שאין בו דבר שלא קיים כבר בחוקים אחרים או במקומות אחרים בעולם.

הפקעת קרקעות לצורך הקמת יישובים ושכונות היא הליך נורמטיבי ושכיח. במהלך שנות קיומה עשתה מדינת ישראל שימוש נרחב בהפקעת קרקעות, של יהודים ושל ערבים, לצורך הקמה והרחבה של יישובים. כך למשל, בשנות השבעים הופקעו קרקעות בגליל (מתוכם כשליש בבעלות ערבית) לטובת הקמת כרמיאל, וקרקעות נוספות לטובת יישובי גוש משגב. בין השנים 1991-1968 הופקעו 23.3 אלף דונם, חלקם בבעלות יהודית וחלקם בבעלות ערבית, לצורך הקמת שכונות הגבעה הצרפתית, רמות אשכול, נווה יעקב, ארמון הנציב, גילה ועוד. הפקעות אלה עברו פעם אחר פעם את מבחן בג"ץ, אשר קבע כי הקמת יישובים ושכונות הנה צורך ציבורי המצדיק את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט.

אותו דין אמור היה לחול גם ביהודה ושומרון, שכן מבחינה משפטית חוק ההפקעות הירדני החל ביו"ש מתיר להפקיע אדמות לכל צורך ציבורי שהממשלה תגדיר. פקודת ההפקעות הישראלית, הדומה לו מבחינות רבות, קובעת כי אחת המטרות שייחשבו צורך ציבורי היא "הקמה, הרחבה או פיתוח של יישוב".

מתנגדי החוק טוענים שהוא פוגע בזכויות הקניין של הבעלים, וכי הפגיעה הזו מנוגדת לחוקי היסוד של מדינת ישראל.

המתנגדים מתמודדים עם ההפקעות שבוצעו בעבר, כמו אלפי דונמים להקמת מעלה אדומים, בשתי טענות נגדיות. האחת - הפקעה לצורך ציבורי איננה כמו הפקעה לצורך אדם אחר. השנייה - הפקעה מראש איננה כמו הפקעה בדיעבד, לאחר שיישוב נבנה בניגוד לחוק.

טענות הנגד מתעלמות מסעיף מפורש בחוק הישראלי הקובע שאפילו במקרה שבו אדם פרטי בנה בתום לב על קרקע ששייכת לאדם אחר, אם ההשקעה שלו עולה על ערך הקרקע, הוא יכול לכפות על בעל הקרקע למכור לו אותה. זהו עיקרון שקיים בחוקים מקבילים ברחבי העולם, בנוסף לעובדה שגם אם הבעלים רוצים למכור הם אינם יכולים לעשות זאת, כי לפי חוקי הרשות הפלסטינית דינם מוות (כשל שוק).

אם הקרקע לא תוסדר והבנייה הישראלית תיהרס, לא תופק ממנה כל הנאה לבעלים.

ישנו אינטרס ציבורי ומדיני למנוע הרס של יישובים ושכונות.

 

החוק הישראלי ביו"ש

חוק ההסדרה איננו מייצר אפליה אלא פותר אפליה. כיום מתבצעות הפקעות לטובת התיישבות ערבית, ואין זה עניין חריג. כאשר נדרשת רכישת קרקע על ידי ערבים לצורכי בנייה אין איומי רצח על המוכרים, ולכן ניתן להותיר את העניין לשוק החופשי. בכל מקרה, העיקרון של בנייה בתום לב ובהסכמת המדינה, חל ויחול גם על בנייה של ערבים.

האם הדין הבינלאומי איננו אוסר על הכובש להפקיע את רכוש האוכלוסייה הנכבשת?

ראשית, מדינת ישראל מעולם לא הסכימה להגדיר את יהודה ושומרון כשטח כבוש, אלא כשטח השנוי במחלוקת. הממשלה הודיעה לבית המשפט העליון, כבר לאחר מלחמת ששת הימים, כי היא פועלת בשטח כאילו חלות לגביו אמנות האג, וכי היא מוכנה להחיל על עצמה באופן וולונטרי את ההוראות ההומניטריות שבאמנת ז'נבה הרביעית ביחס לתושבי השטח. אבל גם לפי כללים אלה, הדין הבינלאומי מתיר הפקעת קרקעות לטובת האוכלוסייה המקומית.

חמישים שנה אחרי שההתיישבות היהודית ביו"ש חודשה (לאחר הפסקה של 19 שנה), ודור שלישי ורביעי של ילדי המקום גדל בה, הטענה כי המתיישבים הישראלים אינם 'אוכלוסייה מקומית' איננה מתקבלת על הדעת. לפיכך, ברור שניתן עקרונית להפקיע קרקעות לטובת צורכי הציבור של ההתיישבות הישראלית המקומית, כפי שניתן להפקיע קרקעות לצורכי ציבור לטובת התושבים הפלסטיניים.

מנין לכנסת סמכות לחוקק ביהודה ושומרון, במקום המפקד הצבאי?

כפיפותו של המפקד הצבאי, היא קודם כול לחוק הישראלי הנקבע בכנסת.

אם חוקי הכנסת אינם מחייבים את רשויות הצבא ביהודה ושומרון, מדוע דווקא חוק יסוד 'השפיטה', המעניק סמכות לבג"ץ, מחייב אותן? ואם מניחים שהכנסת איננה יכולה לחוקק בשטח כבוש בגלל המשפט הבינלאומי, הרי שגם חוקי הכנסת בירושלים או בגולן, הם חסרי תוקף.

כיצד יכולה הכנסת לחוקק ביהודה ושומרון בלי לספח את השטח?

זו יכולה להיות טענה ציבורית או פוליטית, אבל לא משפטית. אין חובה לספח את השטח כדי לחוקק חוק שיחול בו, גם לא כאשר מדובר בקרקעות. באופן אבסורדי, דווקא חוק ההתנתקות הוא הדוגמה לכך, שכן סעיף בו קובע הפקעה של כל הזכויות בקרקע שבשטחי רצועת עזה וצפון השומרון. השטח המדובר לא סופח לישראל.

קיימים תקדימים רבים בעולם לחקיקה של מדינה כובשת בארצות שכבשה. גם אצלנו זו לא תהיה הפעם הראשונה, וגם לפי פסיקת בית המשפט העליון, לכנסת סמכות לחוקק חוקים שיחולו מחוץ לגבולות ישראל הריבונית, ובלבד שלא תהיה בכך פגיעה בריבונות אחרת ושהחקיקה תהיה אפקטיבית.

אם יוצאים מנקודת ההנחה של כל ממשלות ישראל לדורותיהן, לפיה ישראל איננה כובשת והשטחים שנויים במחלוקת, הבעיה הזו הופכת להיות שולית הרבה יותר.

מנין לישראל הסמכות לשנות את המצב החוקי בשטח הנכבש?

חוק ההסדרה איננו משנה את המצב החוקי בשטח. הוא איננו קובע כיצד יוקמו יישובים בעתיד, אלא מרפא את הבעיות הקיימות כיום בשטח.

גם אילו היה החוק צופה פני עתיד, הוא מממש סמכות של הפקעה שנתונה כבר למדינת ישראל מכוח החוק הירדני המקומי. הצורך בחקיקתו הוא בשל ההיסוס לעשות שימוש בסמכויות שהחוק המקומי מקנה, ובגלל פרשנות מחמירה ומצמצמת של מרווח הפעולה שיש לישראל.

האם החוק איננו נוגד את האיסור על העברת אוכלוסייה של הכובש לשטח הכבוש?

הטענה הזו מושמעת נגד כל מפעל ההתיישבות ביו"ש ובירושלים. ישראל דוחה אותה באופן שיטתי, בשל עמדתה שלא מדובר בשטח כבוש ואמנת ז'נבה הרביעית אינה חלה בו, ובוודאי שלא הסעיף הזה, שנועד למנוע העברות אוכלוסייה מהסוג שהעולם חזה בהן במלחמת העולם השנייה. אין כל הצדקה להעלות את הטענה הזו כלפי אוכלוסייה החוזרת לשטח שממנו גורשה, כפי שקרה להתיישבות היהודית ביהודה ושומרון במלחמת השחרור. מדובר בציניות לשמה.

המציאות אף מוכיחה כי הקהילה הבינלאומית איננה מחילה את הסעיף הזה כלפי מוקדי כיבוש אחרים בעולם, ובוודאי שלא כלפי הדור השני והשלישי של המתיישבים.

 

מסגירת מרפסת לבית הדין בהאג

האם חוק ההסדרה יוביל אותנו להאג?

ההשלכות בזירה הבינלאומית הן עניין פוליטי ודיפלומטי, ומעט מאד מהן תלוי בהיבט המשפטי. מבחינת ההשקפה המשפטית הרווחת בקהילה הבינלאומית, גם אישור לסגירת מרפסת בשכונת ארמון הנציב הוא סיבה להאשים את ישראל בהפרת דיני הכיבוש.

יכולתה של ישראל להתגונן בזירה הבינלאומית היא מוצקה, בייחוד אם תתחיל להשמיע טענות יסודיות בדבר זכויותיה המשפטיות ולא תיכנע לכללי משחק שפועלים לרעתה.

ועוד בעניין בית הדין בהאג - ישראל איננה חברה בו, וכמוה מדינות רבות ובראשן ארצות הברית.

בית הדין מוסמך לעסוק בהפרות חמורות של דיני המלחמה. הטענה כי הפקעה תמורת פיצוי היא בגדר הפרה חמורה, היא טענה קלושה.

ב-2002 חוקקה ארצות הברית חוק שזכה לשם הפופולרי "חוק הפלישה להאג", ובו נקבע כי הנשיא רשאי להשתמש בכל אמצעי הנדרש כדי לשחרר אזרחי ארצות הברית או בני ברית שלה שיוסגרו לבית הדין, ולהפסיק סיוע למדינה שתשתף פעולה או תסגיר לבית הדין הבינלאומי אזרחים של ארצות הברית או של בני בריתה.

פרטים אלו אינם אומרים שבית הדין לא ינקוט צעדים נגד בכירים ישראלים, אבל הם בהחלט מסבירים מדוע החלטה כזו תהיה צעד פוליטי, אך לא קשור בשאלות משפטיות.

הטענות נגד חוק ההסדרה מתעלמות מהסדרים דומים הקיימים בישראל ובכל מדינה מתוקנת. העובדה שמעמדם של שטחי יהודה ושומרון טרם הוכרע, איננה אמורה להשפיע על שאלות מתחומי הקניין או המשפט החוקתי. שאלות של משפט בינלאומי הן חשובות, אולם הן שאלות פוליטיות בעיקרן, ולא משפטיות.

אנו אמורים לדרוש מנבחרינו הכרעות פוליטיות, כאשר בשאלות המשפטיות והטכניות יעסקו המשפטנים, בעלי התפקידים במשרד היועץ המשפטי לממשלה ובייעוץ המשפטי למשרדים. ערבוב לא בריא בין משפט, פוליטיקה, דעה אישית או דעה קדומה, פוגע ביכולת לנהל שיח רגוע ומהותי על החוק.

 

 

עו"ד שמחה רוטמן הוא היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה, ובא כוחה של מועצה אזורית מטה בנימין בעניין חוק ההסדרה. המאמר המלא פורסם לראשונה באתר מידה

צילום: גדעון מרמלשטיין (המכללה הישראלית לצילום אוויר והטסת רב להב - קורס לרישיון מטיס רב להב 058-7654366)

חזור למגזין